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Comentários: súmula 428 do TST
Sobreaviso e utilização de bip, pager ou aparelho celular

As horas de sobreaviso consistem na possibilidade de o empregado permanecer em sua residência ou outro local combinado aguardando ordens da empresa - por Henrique Correia 

Conforme visto anteriormente, as horas de sobreaviso consistem na possibilidade de o empregado permanecer em sua residência ou outro local combinado aguardando ordens da empresa. Nesse caso, receberá apenas 1/3 da hora normal e poderá ficar nesse regime por, no máximo, 24 horas.
O professor Sergio Pinto Martins defende a tese de que configurasobreaviso somente se o empregado permanecer em sua casa. Se permanecer em outro local não se enquadra, em princípio, no regime de sobreaviso. Defende, ainda, a ideia que o empregado deverá ser cientificado de que estará de sobreaviso. De acordo com o autor[1]:
"O sobreaviso caracteriza-se pelo fato de o empregado ficar em sua casa (e não em outro local), aguardando ser chamado para o serviço. Permanece em estado de expectativa durante o seu descanso, aguardando ser chamado a qualquer momento. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometendo até os seus afazeres familiares, pessoais ou até o seu lazer".
De acordo com o TST, no item I à Súmula nº 428, a utilização de instrumentos telemáticos ou informatizados (telefone celular, pager, rádio, laptop, bip, tablet etc.), por si só, não configura as horas desobreaviso. Nesse caso, o empregado tem ampla possibilidade de deslocamento.

Recentemente, em setembro/2012, o TST acrescentou o item II à Súmula nº 428.


A mera utilização desses aparelhos não configura o pagamento das horas de sobreaviso, entretanto o empregado poderá comprovar que a utilização desses aparelhos limitou a possibilidade de lazer (assumir outros compromissos) e de descanso, tendo direito ao pagamento. A súmula traz, inclusive, três exemplos de limitação do tempo do trabalhador que configuram regime de sobreaviso:

a) permanecer em regime de plantão ou equivalente[2];
b) possibilidade de ser chamado para o serviço durante o período de descanso;
c) submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou infor­ma­tizados.

Em boa hora o TST alterou sua jurisprudência, pois a cada dia há mais empregados trabalhando à distância.
Aliás, mesmo antes da alteração da Súmula já havia posicionamento doutrinário que defendia a tese agora sumulada. Nesse sentido ensina, novamente, a brilhante professora Alice Monteiro de Barros[3]:
Como é sabido, os empregados portadores desse aparelho têm sua locomoção restrita aos limites do raio de ação do bipe que portam. Logo, a expectativa de virem a ser solicitados cerceia-lhes a liberdade, mantendo-os psicologicamente ligados à atribuição funcional e, em contrapartida, o bipe proporciona aoempregador segurança no resguardo de seus interesses. (grifos acrescidos)
[1] Dessa forma, se ficar comprovado que o empregado não apenas utiliza o aparelho celular, mas fica constatado que ele permanecia efetivamente à disposição do empregador fora do horário normal de trabalho, em escala de atendimento, caracteriza o regime de sobreaviso. Veja o informativo n. 19 do TST ao final desse capítulo.
[2] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 247.
[3] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 673.

Notas finais:
- A Súmula acima, e tantas outras foram comentadas no Curso de Súmulas, OJs e informativos do TST.

- Texto extraído do Livro de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais comentadas e organizadas por assunto Veja AQUI

Fonte: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/comentarios-sumula-428-do-tst-sobreaviso-e-utilizacao-de-bip-pager-ou-aparelho-celular


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